王红志律师,北京市盈科律师事务所股权高级合伙人,现任北京盈科律师事务所经济犯罪部副主任,系中华全国律师协会会员。执业经验:王律师执业十余年,积累了深厚的法律理论功底和办案经验,已承办刑事、经济案件数百件,综合协... 详细>>
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如果新闻报道的基本事实没什么问题,那么,山东于欢的案子,确实存在量刑或定罪的问题,这样的判决,确实违背了人情。即使在法律定性上,也值得商榷。
从南周的报道,结合及其他的新闻看,当时,本案的受害者等人,涉嫌非法拘禁罪,同时也涉嫌强制猥亵妇女罪,非法拘禁罪是处三年以下有期徒刑。聚众强制猥亵妇女的,处五年以上有期徒刑。本案令人发指的是,在亲生儿子面前侮辱他的母亲,不用说,对一个血气方刚的年青人面前,对任何一个有血性的男人面前,恐怕,都是一种极端的侮辱。极端侮辱带来极端救济,似乎也是正常,但判决似乎不完全这样认为。
本案依据我国《刑法》第二十条的规定,(第一款),为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫。(第二款),正当防卫超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。(第三款),对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害伤害人死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
本案属于正当防卫,恐怕是不存在争议的。要讨论的是,是否存在防卫过当?当时的情形是,于欢这一方,已经报警,警察也已经来过,但警察对违法行为不予直接制止,警察的渎职行为,显然也是引发本案悲剧的一个原因,因此,当时执法的警察构成渎职,是否构成犯罪,不是本文讨论的范畴。从最高法院的指导案例看,公民受到不法人身威胁后,没有主动报案,而是事先准备防卫工具的,不影响其防卫行为的性质认定。何况,本案是先报警,警察不作为之后,于欢采取的自力救济,更显其行为的必要性。
是否过当,要看于欢当时,是否有其他方式,可以制止当时受害人等造成的不法侵害,根据新闻报道,当时,受害人这一方,人数众多,有11人,如果于欢手拿刀,先警告,能否制止当时的非法拘禁行为,和之后可能继续的侮辱行为,很难判断,也可能自己动刀反而被打伤,从报道中受害人这些人的行径判断,后者的可能性更大,毕竟,水果刀不是枪,如果于欢手里是枪的话,(涉嫌非法持有枪支罪),恐怕不警告,就开枪,算防卫过当了,但毕竟一把水果刀,对面11个人,对方手里几把椅子,就可以把他打倒,因此,这个必要限度,应该向当时的被侵害者于欢母子倾斜,通俗地说,就是要对于欢母子宽松些,毕竟,在难以判断的情形下,不应该苛求当时的受害人。法谚:在怀疑中必须保护被告。
对于于欢的行为,是否构成刑法第二十条第三款,对正在进行的行凶或其他严重危害人身安全的暴力犯罪,采取防卫措施,显然比较难适用,因为,第三款号称无限防卫权,就是针对严重危害人生安全的凶器或者器械伤人,或者类似情形,保护的是人身安全,而本案,主要是对妇女的人格和精神侮辱,虽然极其严重,但似乎不符合法条的文字含义。
因此,本案比较适当的定罪量刑,应该是要么认为当时的情形下,于欢在公力救济不作为,在众寡悬殊的情形下,只能采取极端行为才能摆脱极端侮辱,采取激愤杀人的方式,行为适当,不构成犯罪;或者认为,在猥亵行为已经停止,(当然,警察走后,也可能会继续),于欢为摆脱非法拘禁行为,和接下来,警察走之后还可能发生的猥亵行为,在未进行警告等方式,直接用刀捅人的行为,超过了合理的限度,属于防卫过当,但考虑到人情,在这样的情况下,确实会引发激愤杀人,可以减轻处罚或者免除处罚,量刑在几年上下或免除处罚,都在法官的自由裁量的范围内。看于欢的运气,当然,法官和检察官,在中国这样判,压力都会很大。这背后有制度和文化原因。
话说,中国人最重孝,所以,判决应该对于欢有利。但众所周知,中国人也讲究杀人偿命,于欢背了一条人命,两人重伤,如果法院判免除处罚,自由在外的于欢,可能会面临私刑报复,就连法官恐怕也会面对来自受害人家属一方的巨大压力。因此,如果法院判几年徒刑,恐怕,也算是极高明而道中庸了。而目前这个判决,确实是有点过了。虽然,法院已经算是减轻处罚了,但显然,执掌司法天平,也是需要制度保障、个人担当、社会经验。这几点,尤其是后面二个因素,完全看被告人的运气。大多数情况系,我国被告人的运气都不会很好,因为,第一个因素,会影响后面二个因素。
拉丁谚语说,正义是一切国度的基础。但什么是正义呢?每一个人心里有不同的正义标准,但,一般来说,大多数人心里的正义标准是基本一致的。这,或许也是本案二审可能会改判的一个原因。
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