职务犯罪如何辩护 作者：未知     时间：2017-09-24    来源：互联网

核心内容：职务犯罪的辩护与本罪的特点应该有密切的联系，应围绕本罪的主客观条件予以辩护。那么具体的辩护策略时什么呢？

　　一、国家工作人员身份的认定

　　主体问题可以说是职务犯罪案件最常见的辩点。国家工作人员身份的认定，刑法、立法解释、司法解释都有相关规定，这里不赘述。我只谈两个容易产生争议的问题。

　　第一、国家出资企业中间接委任的问题。2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　间接委任问题是在实务中容易成为控辩争议的焦点。一般来说，对于典型的党委或党政联席会议研究通过的，并不会有争议。但是对于一些非典型的情况，比如董事会决定任命后，告知党委的，党委例行公事作出同意或批准的，这种情形能否认定为国家工作人员呢?我个人认为，对上述司法解释应当从严掌握，因为该司法解释本身就是对于国家工作人员这个概念的扩张性解释，如果对这个解释再从宽解释，很容易把国家出资企业中很多普通员工都纳入到国家工作人员的范畴，这于立法本意不符。所以，在国家出资企业中，只有党委、党政联席会议等对人员任命进行实质性研究、批准的，才能认为是国家工作人员。决策权在董事会、管理层，党委等并不实质研究，只是程序性批准、同意的，不能视为国家工作人员。

　　第二、委托管理、经营国有财产的人员是否是国家工作人员的问题。我国刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。但这一条并不意味着委托管理、经营国有财产的人员就是国家工作人员。比如银行临时聘用的信贷员、国有财产的承包人等。因为该法律规定属于法律拟制而不是注意规定。简言之，这些人员在非法占有国有财物时，以贪污论。但挪用国有资产的，却只能构成挪用资金罪。收受他人贿赂的，也只能构成非国家工作人员受贿罪。

　　大家在办理职务犯罪案件中，对于主体问题，应当重点从三个方面考察：第一、单位的性质。是国家机关、国有公司、国家出资企业还是民营或集体企业?如果是改制的，改制的时间。如果有国有股份的进入或撤出，进入或撤出的时间。在某案件中，某企业并无国家股份，只是国家为了扶持，每年有一定的帮扶资金。这样企业的员工当然不是国家工作人员。因此，这类案件，我们要研究案卷中涉及单位性质的相关证据。如果证据缺失，可以去工商或其他部门调查取证。第二、当事人的入职手续及任命过程。重点考察当事人是否有聘用书、委任状，是否在编，签订的是聘用合同还是劳动合同还是劳务合同。尤其对于国家出资企业，更要考察是否有上级国有单位的委任手续或本单位党委或党政联席会议的批准文件。第三、当事人的具体工作内容。要考察当事人的工作岗位是否具有“公务”的性质，是管理性的岗位，还是专业性、技术性的岗位。

　　二、贪污罪与非法经营同类营业罪

　　如何区分贪污罪与非法经营同类营业罪。近年来，国有企业管理人员贪污有一个常用的手段，就是自己成立一个公司，来截留国有资产。比如，某国有公司准备将某物业租赁给甲公司，双方谈好的价格是每年500万。然后，国有公司管理人员自己或通过亲戚朋友注册成立了一个公司，比如叫乙公司。乙公司先与国有公司签订合同，租赁物业，每年400万，然后乙公司将该物业转包给甲公司，每年500万。这100万的差价就进入了管理人员的口袋，这是一种典型的贪污行为。但是，还有一类案件与上述案件表面类似，但本质不同，却可能被错误定性为贪污。比如某国有家具厂准备出售一批家具给甲公司，管理人员觉得有利可图。就自行成立了乙公司，乙公司从国有家具厂以成本价购得木材，然后生产了一批家具，由乙公司将家具出售给甲公司，获取利润。这种情况不是贪污的行为，而是非法经营同类营业行为。两类案件看起来类似，但有实质性的区别：贪污类案件，行为人成立的公司没有任何经营行为，不承担任何风险，行为人将国有资产通过操作直接转到个人控制的公司，而非法经营同类营业的行为，行为人成立的公司是有完整的经营行为的，也承担了一定的市场风险，这种行为的违法之处不是窃取国有资产，而是窃取国有企业的商业机会。这两类案件在实践中很容易混淆，如果我们辩护律师遇到此类的案件，应当研究行为人具体的操作模式，考察行为人成立的公司是否有实际的经营，是否实际承担市场风险。看能不能以轻罪非法经营同类营业罪来为当事人进行改变罪名的辩护。

　　当事人单位实际上是贪污罪和非法经营同类营业罪的受害人。案情简要如下：某国有手机经销公司在贵州省经营手机业务，需要在贵州省各地开设经营网点，本来该企业完全应当以子公司或分公司的形式运作这些下级经销商，为国家创造利润。但该公司负责人却成立了个人公司作为经销商。并且，负责人通过定价的职权，将本属于国有企业的利润转移给了经销商。在这个案件中，该负责人的行为同时构成了贪污罪和非法经营同类营业罪。经销商正常的利润，是非法经营同类营业行为的犯罪所得；非正常的转移的利润，则是贪污罪的犯罪所得。该案还是涉及到区分单位行贿和个人行贿的问题，我们下一个问题再来谈。

　　三、单位行贿与个人行贿

　　区分单位行贿和个人行贿。我们团队近年来连续代理了几起国有企业单位行贿案，这些案件有一些共同特点：被告单位都是国有企业；企业管理上都有一些问题，导致一言堂，负责人只手遮天、为所欲为，欺瞒上级单位；行贿事实都很确凿，没有什么争议；被告单位都未从行贿中获取什么好处，反而在这些负责人管理下巨额亏损；案发原因都是被告单位审计时发现企业账目混乱，负责人有贪污国有资产的嫌疑，因而举报至当地检察院；检方经侦查，发现这些财产被用于行贿，最后定单位行贿，国有企业挽回损失不成，反而面临巨额罚金。实际上，这类案件都应当定性为个人行贿而不是单位行贿。为什么这类案件大多以单位行贿的方式被起诉呢?我想主要是这些国有企业的负责人非常狡猾，利用对单位的绝对控制权来玩“明修栈道、暗度陈仓”把戏，当然也不能排除某些办案人员避重就轻，有意为犯罪分子开脱的嫌疑。毕竟，行贿罪的法定刑比单位行贿罪直接责任人员的法定刑重得多。

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